这里分享一些法律规定,以正视听。
1、问:“包工头”是什么?
答:“包工头”是一个俗称,通常是指那些在建筑或装修行业中承接工程项目的个人或团队,在法律上的定义就是“不具备合法经营资格的用人单位”。
2、“包工头”合法吗?
答:不合法。
现有法律规定,无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位与劳动者建立的劳动关系,属于非法用工关系。
同理,包工头没有依法登记,领取营业执照或者其他主体证照时,其按照法律规定是不能作为用人单位,稳定地用工。
而且《建筑法》、《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》都明确禁止“个人承揽分包工程业务”。
可以说,建筑行业中的“包工头”,本身就是就是政府严令打击的对象。
3、“包工头”有义务支付农民工工资吗?“包工头”支付农民工工资属于垫付吗?
答:支付农民工工资本身就是“包工头”应该做的事情,不属于“垫付”。
“包工头”本身就有义务支付农民工工资。
“包工头”拒不支付农民工工资,会可能构成拒不支付劳动报酬罪。
这是《中华人民共和国劳动合同法》规定
《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条 对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为,依法追究法律责任;劳动者已经付出劳动的,该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。”
这是最高院的指导案例
最高人民法院指导案例28号:胡克金拒不支付劳动报酬案
https://www.court.gov.cn/shenpan/xiangqing/13344.html
裁判要点
1.不具备用工主体资格的单位或者个人(包工头),违法用工且拒不支付劳动者报酬,数额较大,经政府有关部门责令支付仍不支付的,应当以拒不支付劳动报酬罪追究刑事责任。
2.不具备用工主体资格的单位或者个人(包工头)拒不支付劳动报酬,即使其他单位或者个人在刑事立案前为其垫付了劳动报酬的,也不影响追究该用工单位或者个人(包工头)拒不支付劳动报酬罪的刑事责任。
裁判理由:
被告人胡克金拒不支付20余名民工的劳动报酬达12万余元,数额较大,且在政府有关部门责令其支付后逃匿,其行为构成拒不支付劳动报酬罪。被告人胡克金虽然不具有合法的用工资格,又属没有相应建筑工程施工资质而承包建筑工程施工项目,且违法招用民工进行施工,上述情况不影响以拒不支付劳动报酬罪追究其刑事责任。本案中,胡克金逃匿后,工程总承包企业按照有关规定清偿了胡克金拖欠的民工工资,其清偿拖欠民工工资的行为属于为胡克金垫付,这一行为虽然消减了拖欠行为的社会危害性,但并不能免除胡克金应当支付劳动报酬的责任,因此,对胡克金仍应当以拒不支付劳动报酬罪追究刑事责任。
4、本案定构成虚假诉讼罪有无法律依据?
答:在农民工工资已经清偿的情况,仍以农民工的名义提起本案诉讼,属于法律规定的“虚假诉讼”。
《保障农民工工资支付条例》
第五十二条 单位或者个人编造虚假事实或者采取非法手段讨要农民工工资,或者以拖欠农民工工资为名讨要工程款的,依法予以处理。
《最高人民法院 最高人民检察院关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条
隐瞒债务已经全部清偿的事实,向人民法院提起民事诉讼,要求他人履行债务的,以“以捏造的事实提起民事诉讼”论。
5、有些人偷换概念,故意混乱“包工头”与总承包单位之间关于农民工工资支付责任。
“包工头”本身就负有对农民工工资清偿的义务。
基于对农民工的工资特殊保护,所以法律特别规定:
如果是总承包单位违法分包予“包工头”的,那总承包单位对“包工头”聘请的农民工所拖欠的工资承担清偿责任。
如果是总承包单位合法分包给施工单位,施工单位违法分包给“包工头”的,那就是由施工单位对“包工头”聘请的农民工所拖欠的工资承担清偿责任。
但是这个特别保护不影响,总包单位或者施工单位在支付农民工工资后,向“包工头”进行追偿。
所以,总包单位、施工单位支付农民工工资,才是大家常规认识中的“垫付”,是总包单位为“包工头”垫付。
总包单位、施工单位支付的农民工工资,是可以百分百向“包工头”进行追偿,但是“包工头”支付的工资,是他本身应承担的债务,是不能向其他人追偿,只能作为工程款向上一手主张。
以上。