法律规定:依据《中华人民共和国刑法》第二百三十六条,强奸罪指违背妇女意志,使用暴力、胁迫或其他手段强行与妇女发生性交的行为。
分析如下:
1、构成强奸罪的行为有三条要件:(1)违背妇女意志;(2)使用暴力或者胁迫等强迫手段;(3)与妇女发生性交行为。这三个要件缺一不可。这里三要件有一个逻辑递进关系,首先是违背妇女意愿;在这个前提下,使用暴力、胁迫或者其他手段;最终发生性关系。理解起来就是,如果没有违背妇女意愿,那就不存在是不是暴力是不是胁迫,完全不用考虑这些情况了。
那么,在违背妇女意愿的情况下,会不会产生没有暴力、胁迫或者其他手段达到发生性关系的情况呢?一般情况下不可能,当然我们认为,此时指的妇女是身体智力均健全,没有其他特殊状态的情况。如果有其他状况咱法律也给出了单独规定。
也就是说,正常情况下,不存在一个没有使用任何暴力、胁迫或其他不正常手段的性行为,但是女方不同意的。只要没有违背妇女意志,是不用考虑后续的条件的。
上文所说单独规定,指与14岁以下幼女、被下药、酒醉或者其他原因昏迷无法正常做出意思表示状态下的妇女、智力或身体缺陷无法表达或者无法正确表达意思的妇女(以正常价值观推定其不会做出同意的)发生关系的,一律认定为强奸。这个规定其实对上述刑法的规定打了补丁,完善了对强奸罪特殊情况的规定。刑法的司法解释和一些指导意见还有其他的说法,这里就不一一引用说明了。
2、如何认定违背妇女意志,事后反悔算不算当初就违背了妇女意志。
我们都知道,时光不能倒流。所以我国的法律有个原则叫法不溯及既往(部分其他特别规定除外),也就是说,在事发当时不存在的规定,无论事后是否有新的规定,不应认定事发当时存在该规定。我2012年做了一件事,当时法律规定我并没有违法, 但2022年出了一个新法,表明我违法了,此时如果要针对2012年那件事的分析,应该以2012年当时的法律来分析,而不是拿2022年法律规定来分析。
举个例子,2014年,张三与未满14周岁的女性发生关系并造成严重终生瘫痪,2016年事发被捕。如果按照新法,张三犯强奸罪,因强奸对象未满14周岁并造成严重后果,属于强奸罪的加重情节,可对其判处死刑。但如果按照2014年当时的罪名来判,只能判嫖宿幼女罪,最高只能判15年(原来的刑法连加重情节都没有你敢信?)但是刑法是典型的法不溯及既往原则适用对象,所以,张三只能最高判15年。
这也是为什么“嫖宿幼女罪”在2015年的刑法修正案中,从刑法里删除的原因。虽然这18年,对很多被强奸的未满14岁女性很不公平,但终究我们做出了正确的改变。
这里说法律适用的问题,回到意思表示上,我们参照民法的意思表示的理论。如果在进行民事行为时,有证据表明其采取了某个意思表示,那么行为人就应当对该民事行为负责。也就是说,签合同是你签的,没有表示有无效和可撤销以及效力待定的情况,那么该合同就应当是有效的,你就应当履行合同义务。不存在说事后反悔的情况,毕竟时间不能倒流。
那么强奸罪,应如何认定“违背妇女意愿”呢?
首先,不反对是不是同意?
个人认为,至少在两性关系上,不反对应当认定为同意(除开使用威胁等手段压制其反对的意思表示)。就算是再熟悉的情侣甚至夫妻,总不可能每次XXOO前问一句是否同意且录音或者签署同意书吧?而不反对应当以没有强迫、威胁等手段的情况下顺利进行性行为为最低的标准,因为正常情况下如果反对,肯定会做出明确的意思表示,而不是遮遮掩掩含糊其辞。
其次,同意是不是就不违背妇女意愿了?
当然。如果妇女本人在无强迫、威胁等手段的情况下同意,并发生了性关系,这完全等于是符合妇女意愿而不是违背其意愿。正常人在违背自己意愿的时候肯定不会同意与对方发生性关系的。
再次,反悔有效吗?
前面法不溯及既往原则可说明,在法律范畴内,无法在做出决定后又反悔。如果反悔能为法律认可,那合同还有什么意义?那人们如何以法律为准绳来界定自己的行为?事后做出决定能溯及既往的,仅有效力不明或者待定,事后进行补充或者追认,但这也是民法上的概念,刑法上,至少在强奸罪的认定上,没有哪一条法律规定可以事后反悔或者事后追认的。
3、何谓性同意权?
人身权利在民法、刑法或者其他法律上,并没有严格的规定,很多权利都根据社会、时代、科技、文化等方面的发展应运而生。但是,性行为这个事情是自动物产生两性区别的时候就产生了。在动物时代,一般雄性不承担抚育后代的义务,故雌性有着性同意权。毕竟雄性不承担后果,而且是强加给雌性一个后果了。
人类进入文明社会以来,以家庭为主要社会的最底层组织形式,这个形式将雄性的生产成果固定到以家庭为单位的组织之中,相当于雄性也需要承担抚育后代的义务。因此,从古至今,婚后,双方都有默示的性义务,当然这种性义务一般会建立在身体健康的基础上的,例如一方有性传染疾病,便不应要求对方履行性义务。对等的,性同意权也需要建立在这一规则之上,即不影响身体健康的基础上,满足了正当性义务的同时,才能聊性同意权。这种权利并非是一种与生俱来的绝对权利,而是伴生着性义务的对等权利存在的。即,在保证双方身体健康的前提下,如果不履行性义务,则无性同意权(性否决权)。以上论述仅适用于婚后,婚前或者非婚,不存在任何聊性同意权和不同意权的概念,因为不存在性义务,所以性同意权也无存在的基础。
然而非婚性行为又广泛存在。鉴于传统架构下,家庭为社会最小组成单位,基于家庭抚育义务的基础权利义务诞生的性权利不存在(针对非婚性行为),那么可以按照最初非人类社会的动物性原则来适用。
动物性原则是什么?如果你明确拒绝,那么就等于你不同意;如果你没表示拒绝,那就表明你同意(这种事情一般不太可能直接同意,都通过暗示来表示同意),且发生过后,没有后悔原则。
综上,性同意权应该做如下定义:
1、性同意权为配偶之间基于性义务产生的对等权,在不影响身体健康的情况下,一方享有权取得性行为的权利,另一方在正当理由的情况下,有同意/拒绝的权力。但该权力的使用不影响配偶之间正常性义务的履行。
可以行使性同意/拒绝权的正当理由包含:女性生理期、身患疾病尤其是性传染疾病、身体有肢体严重损伤且伤口未痊愈的、严重心理疾病以及其他相应情况,如一方有以上情况有权拒绝履行性义务,待症状消失后恢复。
2、性同意权为非配偶之间随时可以拒绝对方性需求的权利。
3、性同意权为基础的人身权,行使性同意权为基本的民事行为,需符合民事行为的相关标准和要求。