我在大同案的回答中早就说了,“婚姻正常存续期间不判强奸罪”这事没有明文规定,它只是“司法实践”,而过去司法机关这么实践,不代表它之后也要这么实践,而且它更改自己的实践方针时不需要以任何公开文件公告给人民。
我国的成文法目前日益体现出了不成文法的特点,就是法条文是极度模糊的,而且没有成文的司法解释加以清晰化,所以罪与非罪的界限不取决于法条文,而是取决于法官乐意采用法条文的哪种学说,这些学说之间可谓天差地别,最严苛的标准可以说是绝大多数行为都不入罪,最宽松的标准可以说是绝大多数行为都入罪,于是处于中间的“绝大多数”行为就处于没有成文法规定的模糊地带,它可能犯罪也可能不犯罪,于是法律就变成了不成文法。
而如果按照强奸罪最宽松的标准,暴力标准采用“积极性同意学说”,行为人必须证明自己获得了对方在神志清醒的情况下对于性行为全过程的全行为的积极性同意,才能证明自己不是强奸,相当于要求行为人自证无罪,而人是无法自证无罪的,再明确的同意,也敌不过“错误认知下的无效同意”;
性行为标准采用“接触说”,这种学说下男性生殖器与女性生殖器接触即视为强奸既遂,而接触可以不留下任何生物学证据,最常见的阴道擦伤/撕裂伤和精斑都可以没有,加以“经验法则和逻辑法则”,也即接触说可以无生物学证据的成立;
结合以上两者,只要司法机关愿意,它就可以仅凭被害人陈述认定你与之发生性关系,而且除非你具有司法机关无法挑战的不在场证明,否则你绝无可能证明你自己获得过这次不存在的性关系的积极性同意,噔噔咚强奸罪既遂,证据确凿事实清楚。